薛力：“门萨仲裁庭”裁决的法律缺陷

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　　对于菲律宾提起的“南海仲裁案”，以门萨（Thomas A. Mensah）为庭长的临时仲裁庭（以下简称门萨仲裁庭）是否有管辖权（jurisdiction），各方存在不同的认知。依据笔者的观察，中国官方与中国国际法学界（的大部分文章）认为仲裁庭没有管辖权，主要理由是：这个案件违背了仲裁的合意原则；菲律宾所提事项实质上是主权问题和海域划界问题，主权问题不是《联合国海洋法公约》（以下简称公约）调整的范畴，而海域划界问题则属于中国2006年声明排除的事项；菲律宾的做法未满足公约第281条的要求以及已经达成的协议行事，也没有依据第283条的要求做必要的沟通；公约第299条规定：“根据第297条或以一项按照第298条发表的声明予以除外，不依第二节所规定的解决争端程序处理的争端，只有经争端各方协议，才可提交这种程序” 。而欧美媒体与国际法学界大部分认为仲裁庭有管辖权，理由是：强制仲裁是公约不同于一般国际法规约的一大特色，缔约国一旦批准就要接受；双方如果没有就选择四机制（国际法院、联合国海洋法法庭、公约附件七仲裁庭、公约附件八特别仲裁庭）中的哪一个达成共识，则申诉方可以依据公约第287条、第288条与附件七等，申请组成仲裁庭并启动仲裁程序；根据公约第288条，菲律宾的申诉要求（claims）是否属于排除事项，不能由争端双方决定，即此案“管辖权的管辖权”属于门萨仲裁庭。

　　随着仲裁结果的公布，对裁决（award）的分析成为一个重点。从国际法角度，人们高度关注这几个问题：门萨仲裁庭认定菲律宾与中国事前就争端进行了充分的沟通，菲律宾是因为沟通无效才提起仲裁的，果真如此么？仲裁庭是否遵循了法律审慎原则？裁决是否公平？把太平岛裁定为不能享有200海里专属经济区的岩礁（rock）合理么？符合全球沿海国与海岛国的政治意志么？

　　关于事前沟通 仲裁庭认为，《南海各方行为宣言》《东南亚友好合作条约》《生物多样性公约》等多边政府间文件，以及中菲之间的一系列联合声明，并没有排除或禁止菲律宾提起仲裁；中菲之间的外交交流记录显示双方已经就争端解决交换了意见，菲律宾坚持多边谈判而中国坚持双边谈判。因此菲律宾可以提起仲裁、仲裁庭也可以接受仲裁请求。问题是，政府间文件体现的正是有关国家处理相关问题的偏好与选择，此类文件不可能把“禁止进行第三方解决争端”列入条款。仲裁庭可否明示一下，哪个政府间文件有这样的条款？如果没有，仲裁庭以此为由接受仲裁请求是不是过于勉强了？中国2014年提出并实施的双轨思路显示国已经接受在多边框架下处理南沙争端，始于2013年9月苏州会议始、一直延续到2016年6月在越南下龙湾进行的关于 “南海行为准则”的多边磋商，不是中国同意并进行多边谈判的实例？还有，菲律宾的15项仲裁诉求（submissions）中，哪一项事前与中国进行了沟通并证明无效？如果根本就没有与中国进行沟通，而是先提起仲裁后再告知中国，这种做法是否适当？据悉，菲律宾针对这个问题事前咨询过国际海洋法法庭，得到的答复是：这属于具体事项，没有必要在事前沟通。这如果属实，问题就更严重了。

　　关于法律审慎原则  众所周知，公约是众多国家历时九年谈判的结果，体现了全球绝大部分国家的意愿，成为世界上处理海洋问题的主要法律，因而有人称之为“海洋宪法”。迄今为止，已经被152个国家批准。安理会“五常”中，美国没有批准，其他四国已经批准但都发表了内容相似的保留声明，把领土争端、海洋划界、军事活动等争端排除在国际司法与仲裁程序外（依据中国外交部网站的信息，中国在2006年8月25日给联合国秘书长的声明中，把“涉及海域划界、历史性海湾或所有权、军事和执法活动以及安理会执行《联合国宪章》所赋予的职务等争端”排除在国际司法或仲裁程序外）。这是公约赋予缔约国的权利。各国参与或接受国际法规约，是为了以较小成本和平解决彼此间的利益争端。但是，与国内法相比，国际法因为缺乏足够的强制执行能力等原因而被称作“软法”。许多规约条款是各方妥协的产物，其内涵不够清晰，各方可以依据自己的需要进行解读。而对于无法达成共识的事项，国际规约一般不列入条款。这有效避免了许多争端，是审慎原则在国际法制定过程中的体现。在国际司法与仲裁实践中，审慎原则体现为：各方同意原则，一般不受理单方强行发起的案件；通常只接受国家间的争端案件，以及一些由组织机构提起的诉求，较少接受个人诉求案件；判决或裁决体现现有国际规约条款的精神，可判（裁）可不判（裁）的不判（裁），避免“清晰化”的判（裁）决违反一些成员国或缔约方的意愿与引发新的争端。

　　从这些方面看，门萨仲裁庭并没有很好执行审慎原则，特别是其大幅度清晰化公约第121条“岛屿制度”的做法，引发国际社会的普遍关注与担忧。人们疑惑：一个临时仲裁庭的5个仲裁员，有权利做出明显违反许多缔约国意愿的裁决么？仲裁庭可以就申诉方没有提起的事项做出裁决么？仲裁庭的做法是在“平息争端”还是“制造争端”？这样下去，还有多少国家愿意参加此类国际机制？这种法律激进主义与扩张主义的做法，不是国际法的主流吧？

　　裁决的公平性  门萨仲裁庭的裁决，接受了菲律宾15项仲裁请求的14项，且是在相对较短的时间内。法律的天平明显地倾向了菲律宾。这在国际司法与仲裁案件中比较少见。通常的做法是：历时经年后做出判（裁）决，在宣布一方获胜的同时，会判（裁）定另外一方享有某些权利，以便体现法律的公平，也利于判（裁）决的落实。这也是各界对门萨仲裁庭的期盼。而仲裁庭一边倒的裁决明显出乎绝大多数研究者的意料，更引发了人们对仲裁结果公正性的担忧。

　　更重要的是，仲裁庭认定中国对七个岛礁的陆域吹填活动不具有军事性质，不构成军事活动。可是，中国与菲律宾、马来西亚、越南一样，都在南沙所控岛礁有驻军，这是天下皆知的事实。在当前的南海形势下，中国会把扩建后的岛礁转为纯民用？依据常识就知道这是不可能的。事实上，中国的主张是：与其他声索国的做法相仿，中国的七个南沙岛礁在扩建后属于军民两用，但是，作为最大的南海沿岸国，中国除了在这些岛礁上部署必要的防务设施外，还将致力于提供公共产品，服务于医疗、救灾、交通、科研等，这方面将做得比其他声索国更好。但仲裁庭偏偏选择性失明，做出了违反常识的判断，以便避开公约298条的管辖权限制规定。还有，仲裁庭认为“南沙群岛不能作为整体共同产生海洋水域”，而这是菲律宾的仲裁诉求中所没有的，属于仲裁庭越权主动审查，违背了仲裁的当事人意思自治性。换句话说，这种做法已经不单单是法律扩张主义与法律激进主义，而是走得更远，连“不告不理”的国际法常识都不顾了。

　　太平岛法律地位  门萨仲裁庭裁决所有的南沙、中沙岛礁都不能主张专属经济区。这明显违反国际法学界与南海研究圈的普遍认知。笔者在过去几年里，参加了许多与南海相关的学术会议，对数十位非声索国的代表性国际法学者、南海问题专家进行了一对一的学术访谈。关于南海有多少岛礁可以主张专属经济区，专家们有的认为5个左右，有的认为十几个，有的认为30多个，但都共同认为太平岛无疑是符合公约标准的岛屿。那么，仲裁庭依据什么裁决太平岛为不能维持人类可持续生存的岛礁？

　　菲律宾提出了8点依据：没有可饮用的淡水（fresh water suitable for drinking），没有天然食物（natural source of nourishment），没有农用土壤（agricultural soil），没有原住民（indigenous population），除了军事守备部队（military garrison）外从无人类定居，二战前连军事占领都没有，除阳光与空气外台湾驻岛人员完全依赖外来供应，岛上从来没有经济活动。

　　台湾方面过去几个月已经用事实证明：岛上有相当丰富的天然食物、有农用土壤、有经济活动、太平岛并非仅为驻岛人员提供阳光与空气。其实，菲律宾方面提供给仲裁庭的法国文献也显示，1936年访问该岛的法国植物学家发现岛上有植被（数量不多）、部分地方为土壤所覆盖（covered only partly with soil）。驻岛的海巡署人员显然不是通常意义上的军事守备部队，充其量算准军事部队，岛上医院里的医生护士更不是。法国、日本在1945年前的占领行为也否定了“二战前未被军事占领”的说法。至于“没有原住民”，这从来不是构成岛屿的必要条件。

　　菲律宾特别指出岛上“没有可饮用的淡水”，显然是将之作为关键证据。可惜这并非事实。研究者都知道，太平岛与中业岛是南沙主要岛屿中极少数有淡水的，水量也足够大。当然，口感不够好（中业岛的淡水质量更好些），但这是没办法的事情，作为补救措施，收集并储藏的雨水成为饮用水的首选。这是太平岛设置海水淡化装置之前的真实情形，也是千百年来全球许多海岛居民的普遍做法。依据门萨仲裁庭的逻辑，全球无数公认的岛屿都只能拥有12海里领海，这不是在挑战全球沿海国家与海岛国家的普遍意志么？他们的相关法律全部都要修改？国际仲裁的法律效力弱于国际司法判决，那么，谁给了五个仲裁员如此大的权利？ 这不是在制造争端与矛盾又是什么？主权国家真的会支持这种扩权行为？至少大国不大可能让几个仲裁员对自己的重大国家利益行使这种超级权利。已经有学者提到，这个裁决给美国参议院不批准公约提供了一个强有力的理由。

　　实际情形是：台湾方面1980年代曾经钻过一口600多米深的水井，1992年又兴建集水坪、蓄水池等。而1993年设置完成两部海水淡化机每天工作4小时可制造23吨淡水。现在岛上有4口原生井，每日出水可达65吨。其中三口井井水盐度介于1‰至3‰，远低于海水盐度的33‰至35‰。水质最好的是位于东部的五号井，井水总溶解质为418至427 mg/L，接近矿泉水，每天出水量3吨，可供给1500人一日饮用。

　　五位没有进行过实地调查的高龄仲裁员，依据遥感资料、几个专家证人的作证（有位澳大利亚学者在作证时的说法与其学术文章中的说法正好相反）、少数几篇研究报告，就做出了违反南海问题研究圈共识的裁决，明显是先有主观倾向后的行为。这种裁决严重动摇了人们对门萨仲裁庭公正严谨地执法的信心，其行为已不仅仅是法律激进与扩张，而是明显的偏见与武断了。

　　南海历史性权利  仲裁庭对中国在南海历史性权利的解读也值得商榷。它认为：中国的航行权与捕鱼权并非排他性的，在公约诞生前相当于在公海的权利；中国在南海的历史性权利不同于公约所说的历史性所有权（通常指历史性港湾与沿海某些水域）仅仅指南海资源，这不能超过公约的规定，即不包括“石油或者矿业资源”。问题是：历史性权利本身是个发展的概念，并在印度与斯里兰卡的海洋划界等国家实践中得到应用；历史性港湾并非从来就有的概念，有个提出并被接受的过程；稍稍了解国际政治的人都知道，南海即使存在公海，也不同于大洋中的公海，其海洋资源不可能由全球共享，而在声索国达成争端解决方案前，让中国放弃九段线与历史性权利在政治上不具有可操作性，争端的最后解决可能不会很快到来，但可以预期将是各方互相妥协的产物。一旦各方本着“共同主权”“资源非排他性管辖权”达成共识，南海将成为东亚整合的粘合剂。仲裁庭的裁决完全排除了这种可能，并尝试迫使中国放弃九段线且把南海主张与公约全面对标。这除了激化矛盾还能有什么作用呢？须知，海洋法除了公约外，还有国际习惯、其他国际条约，且公约对很多问题没有规定，这有待于其他法律来调整或通过国际实践来填补。而仲裁庭直接将海洋法等同于公约，并进而宣称公约中没有规定的就是不合法，这违背了国际法基本逻辑。仲裁庭这样做，只是为了否定中国依据国际习惯的历史性权利。

　　随着国际法学界对这个案件研究的深入，裁决所蕴含的众多缺陷将凸显。笔者是国际法的门外汉，对门萨仲裁庭所做裁决的粗浅分析，就找到这么多问题，显示这个裁决非常缺乏严谨性与公正性，很难让人相信仲裁者展示了其应有的专业性。

　　总结  菲律宾为了提起仲裁，遮蔽了“争端正在多边框架下进行有效但不够快的谈判”这一重要事实，提起仲裁前并没有就仲裁事项与中国进行任何沟通；门萨仲裁庭接受裁决的理由比较牵强；仲裁庭的做法有违法律审慎原则，体现了国际法学界少数人的法律扩张主义与法律激进主义偏好；仲裁庭在形式上尽力做到公正，但裁决没有体现公正原则，明显带有“严厉惩罚中国”的痕迹；对南沙主要岛屿法律地位的裁决违反了全球沿海国与海岛国的普遍意愿，把这些国家的大量海洋法规“非法化”；裁决在制止这些国家进行海洋扩张（如把礁石“塑造”为岛屿进而提出相应的海洋主张）的同时，也可能引发大量的海洋争端（因为剥夺了他们基于公认岛屿而确定的海洋主张）；裁决还限制了国际法发展的可能性，堵死了南海声索国以“共同主权”、“资源非排他性管辖权”方式解决南海争端的可能性。

　　一句话，门萨仲裁庭在2016年7月12日就菲律宾单方面发起的仲裁所做出的最终裁决并非国际法学界与南海研究圈的主流认知，很可能成为一个备受争议、后来者须引以为戒的国际仲裁案例。我们十年后再看。

　　（感谢下列人士的批评与指点意见：刘衡博士、罗国强教授、刘丹博士、左希迎博士、郑志华博士、李开盛研究员）